Le Blog de Daniel Bert

L’absorption par une SAS d’une société d’une autre forme requiert-elle le consentement unanime des associés sur le fondement de l’article L. 227-3 du code de commerce -texte qui ne vise que la transformation-?

La doctrine est partagée sur ce point.
Ainsi, pour une partie d’entre elle, l’absorption par une SAS d’une société d’une autre forme doit-elle être votée à l’unanimité des associés membres de l’absorbée, cela, même en l’absence de clauses prévoyant un tel vote.
Selon ce premier courant doctrinal, l’opération de fusion absorption reviendrait à passer d’une forme classique à une SAS sans que les associés y aient consenti. Cet argument se prévaut d’une interprétation par analogie de l’esprit de l’article L. 227-3, tel qu’il résulte des travaux parlementaires de la loi du 3 janvier 1994 (V. les travaux de la commission des lois du Sénat, l’opinion du sénateur E. Dailly, rapporteur de la loi, séance du 21 oct. 1993, p. 3349 et s., spéc. p. 3352: «Pour la constitution d’une société par actions simplifiée par transformation d’une société existante, il convient (...) que les associés (...) décident cette transformation à l’unanimité, il serait en effet inconcevable qu’un seul d’entre eux puisse prétendre avoir été entraîné dans cette affaire malgré lui»). L’absorption par une société d’une société d’une autre forme entraînerait alors pour l’absorbée un changement de forme sociale, autrement dit une transformation.

Pour une autre partie de la doctrine, la transformation et la fusion-absorption étant deux mécanismes juridiques différents, « seule la transformation en société par actions simplifiée requiert l’unanimité», «aucun texte analogue» n’existant «dans le cas d’une absorption». L’article L. 227-3 du code de commerce ne saurait alors être regardé comme «l’expression d’un principe général selon lequel nul ne pourrait devenir associé d’une SAS sans y avoir consenti ».

L’arrêt rendu par la Cour d’appel de Versailles le 27 janvier 2005 (D.2005, AJ p. 716, obs. A. Lienhard, et Pan. p. 2958, obs. J.-C. Hallouin et E. Lamazerolles ; RTD com. 2005, p. 361, obs. P. Le Cannu ; Rev. sociétés 2005, p. 699, obs. I. Urbain-Parléani ; JCP E 2005, 1046, n° 7, obs. J.-J. Caussain, F. Deboissy et G. Wicker, et 1416, note N. Mathey ; Banque et Droit mars-avr. 2005, p. 34, obs. M. Storck ; Dr. sociétés 2005, n° 136, note H. Hovasse ; Dr.et patr. sept. 2005, p. 117, obs. D. Poracchia ; V. aussi D. Bert et T. Lakhdari, D. 2005, Chron. p. 1636 ; J.-J. Uettwiller, Gaz. Pal. 13-14 avr. 2005, p. 2 ; P. Le Cannu, Bull. Joly 2005, p. 557) prit parti dans la controverse en énonçant « qu’une absorption n’emporte pas transformation de la société absorbée qui se trouve, au contraire, dissoute dès la décision de fusion» et en «considérant que la simple constatation qu’une telle opération revient à faire passer les actionnaires d’une société anonyme de type classique à une société par actions simplifiée sans leur consentement n’est pas de nature à rendre applicables les dispositions de l’article L. 227-3 du code de commerce qui ne vise que la transformation et à rendre exigible sur le fondement de ce texte un vote unanime, ajoutant par là au pacte social de l’absorbée une condition supplémentaire que ne prévoit pas le texte auquel les appelants se réfèrent; qu’il suit de là qu’une opération de fusion ne peut encourir la nullité en application de l’article L. 227-3 du code de commerce».

Cette solution traduisait l’éviction en la matière de la règle de l’unanimité dont le rayonnement se limitait à l’hypothèse de l’augmentation des engagements des associés de la société absorbée.

Nous avions pu à partir de cette décision donner une définition de la transformation.
La transformation est le mécanisme juridique qui a pour objet un changement de forme sociale.
Si l’absorption par une société d’une société d’une autre forme aboutit ipso facto au changement de forme sociale de l’absorbée, ce changement ne constitue qu’un effet parmi d’autres, une conséquence de l’absorption.

Nous nous étions à l’époque félicité du rattachement de la jurisprudence à la seconde théorie.
En effet, si la loi distingue entre les opérations de fusion-absorption et de transformation, c’est qu’elle a entendu leur faire produire des effets de droit différents.
Il paraît en outre contestable d’affirmer que l’absorption par une société d’une société d’une autre forme aboutit ipso facto au changement de forme sociale de l’absorbée, dans la mesure où, comme le relevait la Cour de Versailles, la société absorbée étant dissoute, elle n’a plus d’existence juridique.

L’appel à la règle unanimiste faisant en outre figure d’exception par rapport au principe majoritaire, il convenait de l’interpréter de façon restrictive, et ne pas étendre son domaine d’application au-delà de la lettre de la loi.

L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 19 décembre 2006 met un terme définitif à la controverse en tranchant en faveur de l’interprétation téléologique, au détriment de l’analyse orthodoxe distinguant strictement entre les opérations de fusion-absorption et de transformation.

L’arrêt de la Cour d’appel de Versailles est cassé au visa de l’article L. 227-3 du Code de commerce. L’attendu de principe chapeautant l’arrêt est dépourvu de toute ambiguïté : « Attendu qu'aux termes de ce texte, la décision de transformation d'une société en société par actions simplifiée est prise à l'unanimité des associés, qu'il en est de même en cas de fusion-absorption d'une société par une société par actions simplifiée ».

La Haute juridiction pose ainsi un principe général : Nul ne peut devenir associé d’une SAS, sans y avoir préalablement consenti, peu important que l'attribution de cette qualité résulte d’une opération de transformation ou de fusion-absorption.

L'impératif de protection des actionnaires minoritaires l’emporte sur tout autre considération.

La solution posée par l'arrêt du 19 décembre 2006 n'est alors pas à l'abri de la critique. La Haute juridiction réécrit l'article L. 227-3 du Code de commerce en y intégrant la fusion-absorption, alors que le texte ne vise originellement que la transformation.

N’eût-il pas été alors plus cohérent de ménager une porte de sortie aux actionnaires minoritaires contestataires en instaurant un droit de retrait à leur profit ?

Une intervention législative en la matière serait la bienvenue.

Annexe : Cass. com. 19 décembre 2006, arrêt n° 1497 FS-P+B+I

Sur le premier moyen :

Vu l'article L. 227-3 du code de commerce ;

Attendu qu'aux termes de ce texte, la décision de transformation d'une société en société par actions simplifiée est prise à l'unanimité des associés, qu'il en est de même en cas de fusion-absorption d'une société par une société par actions simplifiée ;

Attendu, selon l'arrêt déféré, que M. X..., Mme Y..., son épouse, Mmes Astrid et Emmanuelle X..., M. Edouard X... (les consorts X...) et la société Residia Ile-de-France étaient actionnaires minoritaires de la société anonyme Cofradim, dont M. Z... était actionnaire majoritaire ; que disposant d'une trésorerie importante la société Cofradim a consenti diverses avances financières à l'une de ses filiales, constituée sous la forme d'une société par actions simplifiée, la société Cofradim résidences ; que par la suite, cette filiale a absorbé, par voie de fusion, la société Cofradim, cette opération ayant été approuvée au sein des deux sociétés par une assemblée générale extraordinaire du 10 octobre 2001 ; que les consorts X... et la société Residia Ile-de-France ont poursuivi la société Cofradim résidences, M. Z... et son épouse aux fins de faire annuler la délibération prise au sein de la société anonyme Cofradim ; que la société Cofradim résidences est devenue la SAS Cofradim ;
Attendu que pour refuser d’annuler la délibération de l’assemblée générale extraordinaire de la société Cofradim du 10 octobre 2001 ayant décidé la fusion-absorption avec la société par actions simplifiée Cofradim résidences, l'arrêt retient qu’une absorption n’emporte pas transformation de la société absorbée qui se trouve, au contraire, dissoute dès la décision de fusion et qu'il ajoute que la simple constatation qu’une telle opération revient à faire passer les actionnaires d’une société anonyme de type classique à une société par actions simplifiée sans leur consentement n’est pas de nature à rendre applicables les dispositions de l’article L. 227-3 du code de commerce qui ne visent que la transformation et à rendre exigible, sur le fondement de ce texte, un vote unanime, ajoutant par là au pacte social de l’absorbée une condition supplémentaire que ne prévoit pas le texte auquel les appelants se réfèrent ;

Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 27 janvier 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;