Le Blog de Daniel Bert

Madame le professeur Danièle Lochak a publié il y a quelques années un article très intéressant intitulé La doctrine sous Vichy ou les mésaventures du positivisme (in Les usages sociaux du droit, CURAPP-PUF, 1989, p. 252) retraçant l'attitude des juristes lors d'une époque largement passée sous silence, l'occupation allemande.

Cet article dénonce l'attitude froidement positiviste et légaliste de certains jurisconcultes ayant commenté les lois de Vichy en purs techniciens, sans jamais en dénoncer le contenu.

Madame Lochak relève, qu'il y eut "parmi les juristes et les professeurs de droit, des opposants à Vichy, dont un certain nombre prirent une part active à la Résistance. Mais ici, ce ne sont pas les juristes "engagés" qui nous intéressent, qu'ils se soient mis au service du régime ou qu'ils l'aient combattu ; ce sont au contraire les autres, de loin les plus nombreux, ceux qui sont restés "neutres", et parmi ceux-ci, plus spécialement encore, les juristes qui ont fait ou cru faire (simplement ?) leur métier et rester fidèles aux principes positivistes en commentant "objectivement", sur le ton du détachement scientifique, les lois antijuives de Vichy et la jurisprudence des tribunaux".

On se souvient de l'Affaire Duverger, qui fit paraître en 1941, dans la Revue du droit public, "un long article sur "La situation des fonctionnaires depuis la Révolution de 1940", dans lequel il évoquait, sans états d'âme apparents, les mesures d'épuration prises à l'encontre des Juifs".

Quant à Ripert, il fut un éphémère secrétaire d'Etat à l'Instruction publique et à la jeunesse en 1940.

Un exemple significatif de "l'aveuglement de la doctrine" peut être trouvé sous la plume de Carbonnier, dans le commentaire qu'il fit d'un arrêt du Conseil d'Etat rendu en 1943, annulant un arrêté préfectoral qui prescrivait aux voyageurs d'indiquer leur religion sur les fiches d'hôtel.
"Jean Carbonnier, dans sa note, adhère sans la moindre réserve à cette thèse : "Si le préfet voulait, pour assurer l'application de la législation relative aux juifs, être à même de suivre leurs déplacements dans les hôtels, l'obligation générale faite aux voyageurs d'indiquer leur religion n'était, à cette fin, ni suffisante, ni nécessaire. Elle n'était pas suffisante car on pouvait être juif (...) sans professer la religion israélite. Surtout, elle n'était pas nécessaire ; sa généralité imposait à la très grande majorité des voyageurs un trouble inutile. C'était assez de la question précise : Etes-vous de race juive ?". Et finalement, le seul regret de l'auteur, c'est que le Conseil d'Etat n'ait pas profité de l'occasion pour réaffirmer plus nettement que le principe de la liberté de conscience demeurait intangible nonobstant les vicissitudes politiques, en rappelant que, lors de l'élaboration de la législation touchant les juifs, ses auteurs avaient pris soin d'affirmer à plusieurs reprises que cette législation avait une portée purement raciale (sic) et qu'elle ne devait aucunement être interprétée comme une atteinte à la liberté religieuse".

Il est classique de décrire l’ordonnancement juridique à l’aide de la métaphore de l’arbre. « Chaque droit spécial serait rattaché au droit commun comme des branches à un tronc ; lequel irriguerait chacune des branches de ses principes et règles » (J.-P. Chazal, Réflexions épistémologiques sur le droit commun et les droits spéciaux, Mélanges Calais-Auloy, p. 279, spéc. p. 304).

D’éminents auteurs, à l’instar du doyen Carbonnier se sont fait les chantres de cette image :
Ainsi a-t-on pu lire sous la plume de l'auteur poitevin que « Le droit civil constitue le droit privé lui-même moins les rameaux qui s’en sont à différentes époques détachés ».

Si la métaphore de l’arbre est évocatrice elle ne doit pourtant pas abuser le juriste en général, et l’étudiant en particulier.

En effet, droit commun et droit spécial exercent entre eux des influences réciproques.
Pour reprendre une célèbre formule, le « droit commun se spécialise ; le droit spécial se généralise ».
Il n’est qu’à évoquer l’exemple du droit de la consommation, qui est un droit transdisciplinaire, sans parler de ses influences sur le « droit commun du droit privé » que constitue le droit civil.
Pour autant il ne s’applique qu’aux relations de consommation. Convient-il alors de le classer au sein du droit commun, du droit spécial ?

Et que dire alors du droit commercial, dont l’application déborde largement le cadre des activités commerciales pour s’appliquer à l’ensemble des activités civiles – fûssent-elles non professionnelles –?

Afin de dépasser cette « hypostase », d’aucuns ont proposé de décrire l’ordonnancement du droit à l’aide de la métaphore végétale du rhizome (J.-P. Chazal, Réflexions épistémologiques sur le droit commun et les droits spéciaux, Mél. J. Calais-Auloy, p. 279, spéc. p. 307).

La théorie du rhizome a été développée par les philosophes Deleuze et Guattari. Selon ces auteurs, "Le rhizome est un système accentré, non hiérarchique et non signifiant, sans Général, sans mémoire organisatrice ou automate central, uniquement défini par une circulation d'états." "Un rhizome ne commence et n'aboutit pas, il est toujours au milieu, entre les choses, inter-être, intermezzo. L'arbre est filiation, mais le rhizome est alliance, uniquement d'alliance. L'arbre impose le verbre "être", mais le rhizome a pour tissu la conjonction "et... et... et... ". Il y a dans cette conjonction assez de force pour secouer et déraciner le verbe être. (...) Entre les choses ne désigne pas une relation localisable qui va de l'une à l'autre et réciproquement, mais une direction perpendiculaire, un mouvement transversal qui les emporte l'une et l'autre, ruisseau sans début ni fin, qui ronge ses deux rives et prend de la vitesse au milieu » (Gilles Deleuze et Félix Guattari : Rhizome in Mille plateaux).

La théorie du rhizome a connu des développements en sciences humaines qui ont échappé à leurs auteurs.

La science juridique n’y fait pas exception. Ainsi, peut-on lire qu’ « A l’instar des tiges du rhizome, les disciplines juridiques multiplient entre elles les points de contact et de divergence, sans qu’aucune ne serve de matrice ou de centre de convergence, de pivot. Chacune est donc susceptible en même temps d’être influencée par une ou plusieurs autres, ou au contraire d’influencer une ou plusieurs autres, d’être à la fois perméable et adventice » (J.-P. Chazal, op. cit. p. 307).

Si la métaphore du rhizome est davantage fidèle à la réalité de l’ordonnancement juridique que celle de l’arbre, elle n’en comporte pas moins des défauts comme toute construction intellectuelle, toute vue de l’esprit.

Ainsi, à l’image de l’arbre, elle « a pour limite de réduire le droit aux lois » (J.-P. Chazal, op. cit. p. 308).

Mais la métaphore du rhizome est intéressante, en ce qu’elle est susceptible d’une double lecture.

Elle permet ainsi d’appréhender les influences réciproques entre les divisions du Droit, mais également les interactions entre la science juridique et les autres disciplines (l’histoire, l’économie…).

Au final, on ne peut que souscrire à la pensée de Gény : « Le Droit est un. Et l’on y a introduit des divisions que pour l’étudier avec ordre et méthode» (F. Gény, Le particularisme du droit fiscal, Mélanges Carré de Malberg, Sirey 1933, n° 6 p. 203).

Quelles sont les sanctions attachées à la violation d’un pacte de préférence ?

Par un arrêt de chambre mixte du 26 mai 2006 (Bull. civ. no 4; BICC 1er août 2006, rapp. Bailly, concl. D. Sarcelet; D. 2006. 1861, note P.-Y. Gautier et note D. Mainguy ; JCP 2006. II. 10142, note L. Leveneur; JCP N 2006. 1256, note B. Thullier; Defrénois 2006. 1206, obs. E. Savaux; Contrats, conc. consom. 2006, no 153, note L. Leveneur; LPA 11 janv. 2007, note A. Paulin; RDC 2006. 1131, obs. F. Collart Dutilleul; RTD civ. 2006. 550, obs. J. Mestre et B. Fages; Bull. Joly 2006, p. 1072, note H. Le Nabasque), opérant un revirement de jurisprudence, la Cour de cassation a admis pour la première fois la substitution du bénéficiaire d’un pacte de préférence dans les droits d’un tiers acquéreur : « si le bénéficiaire d'un pacte de préférence est en droit d'exiger l'annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d'obtenir sa substitution à l'acquéreur, c'est à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu'il a contracté, de l'existence du pacte de préférence et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir ».

Malgré l’avancée que marque la reconnaissance par la Haute Cour de l’exécution en nature du pacte de préférence, l’arrêt du 26 mai 2006 n’a toutefois pas emporté l’adhésion de la doctrine majoritaire qui regretta le maintien des conditions de l’annulation, appliquées à la substitution, rendant ainsi selon elle l’admission de la substitution largement illusoire.

Confirmant les craintes formulées par doctrine à l’occasion de l’arrêt du 26 mai 2006, un arrêt rendu par la troisième chambre civile le 31 janvier 2007 (D. 2007. AJ. p. 579 ; ibid p. 1698, note D. Mainguy) devait à son tour entériner la solution de la Chambre mixte, avant de rejeter la substitution, faute de démontrer qu’en l’espèce le tiers acquéreur connaissait l’intention du bénéficiaire de se prévaloir de sa préférence.

Dans ce contexte, l’arrêt de la troisième chambre civile du 14 février 2007 (H. Lécuyer, Dr. sociétés 2007, comm. 63) prend un relief particulier puisqu’il admet pour la première fois en pratique, la substitution du bénéficiaire dans les droits du tiers acquéreur (V. déjà cependant, Req. 15 avril 1902, D. 1903. I. 38 ; Riom, 3 juin 1843, D. 1848. II. 88, cité par C. Saint-Alary-Houin, Le droit de préemption, Bibl. de dr. privé, LGDJ, t. 164, 1979, p. 239, note (77)).

L’assouplissement de la Cour de cassation en la matière laisse ainsi entrevoir une brèche dans le refus systématique de la substitution.

Ramenés à l’essentiel, les faits sont relativement classiques.
Un pharmacien a fait l’apport à une SELARL de son fonds officinal et de son bail commercial qui contenait au profit de l'apporteur un pacte de préférence immobilier consenti par la bailleresse, qui a agréé l'apport.
Son héritière, venue aux droits de la défunte bailleresse, vendit à une SCI l’immeuble donné à bail.
La SELARL se disant bénéficiaire du pacte de préférence consenti à l'origine au pharmacien assigna l’héritière de la bailleresse et la SCI en nullité de la vente, soutenant que la vente avait été conclue en fraude de ses droits nés à l’occasion du pacte de préférence.
La Cour d’appel de Metz, par un arrêt confirmatif (4 octobre 2005), fit droit à cette demande.

La Cour de cassation, après avoir rappelé les conditions de l’annulation de la convention et de la substitution posées par l’arrêt de la chambre mixte du 26 mai 2006 rejette le pourvoi et accorde l’annulation de la convention et la substitution du bénéficiaire dans les droits du tiers acquéreur (Alors même que le bénéficiaire n’avait sollicité que l’annulation), aux motifs que le pacte de préférence consenti par la bailleresse au pharmacien avait été transféré à la SELARL, bénéficiaire de la cession de bail, par acte authentique auquel était intervenue la bailleresse qui avait agréé la substitution de la SELARL au preneur et que d’autre part, la Cour d’appel avait souverainement retenu que la SCI avait nécessairement eu connaissance de l’existence du pacte de préférence, dans la mesure où un exemplaire du contrat de bail avait été remis au gérant de la SCI, que le rapport d'expertise produit aux débats par la SCI mentionnait l'existence d'un pacte de préférence au profit du preneur et que selon l'acte de vente notarié il avait eu connaissance du litige judiciaire qui opposait l’héritière de la bailleresse à la SELARL dont le représentant légal avait, au cours de la procédure, exprimé la volonté d'acquérir l'immeuble, établissant par là l’intention du bénéficiaire se prévaloir de son droit, peu important les circonstances que le bail avait été renouvelé et que la SELARL s'était substituée au pharmacien.

Pour un commentaire complet de cet arrêt, V. D. Bert, Substitution à l’acquéreur du bénéficiaire d’un pacte de préférence: la Troisième chambre civile franchit le Rubicon, JCP G 2007. II. 10143.

Annexe: Cass. civ. 1e, 14 février 2007

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 4 octobre 2005), que M. X... a fait apport à la société d'exercice libéral à responsabilité limitée Pharmacie du Lion (la SELARL) de son fonds de commerce de pharmacie et du bail commercial contenant au profit de l'apporteur un pacte de préférence immobilier consenti par Mme Irma Y..., bailleresse, qui a agréé l'apport ; que Mme Romaine Y..., venant aux droits de cette dernière, décédée, a vendu à la société civile immobilière Serp (la SCI) l'immeuble donné à bail et que la SELARL, se disant bénéficiaire du pacte de préférence consenti à l'origine à M. X... et soutenant que la vente avait été conclue au mépris de ses droits, a assigné Mme Z... en qualité de tutrice de Mme Romaine Y... et la SCI en nullité de cette vente ;


Attendu que la SCI fait grief à l'arrêt d'accueillir cette demande, alors, selon le moyen :

1 / que, conformément à l'article 1690 du code civil, le cessionnaire n'est saisi à l'égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur ou par l'acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique ; qu'en relevant que le représentant de la SCI Serp avait eu connaissance du droit de préférence pour en déduire que celui-ci lui était opposable, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a violé les dispositions de ce texte ;

2 / qu'en l'absence de signification du transport faite au débiteur, l'accomplissement de la formalité énoncée au deuxième alinéa de l'article 1690 du code civil pour rendre la cession opposable au tiers suppose que le débiteur a accepté le transport sans équivoque dans un acte authentique ; qu'en se limitant à relever que la bailleresse avait agréé la cession de bail et n'avait pas manifesté son intention de ne pas transmettre le pacte de préférence au nouveau preneur, la cour d'appel qui, par ces seuls motifs, n'a pas caractérisé l'acceptation non équivoque de celle-ci de céder la créance résultant de ce pacte de préférence à la société Pharmacie du Lion, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des dispositions des articles 1134 et 1690 du code civil ;

3 / que constitutive d'un manquement à une obligation de faire, la méconnaissance d'un droit de préférence se résout en dommages-intérêts en application de l'article 1142 du code civil ; que l'annulation d'une vente consentie en violation d'un pacte de préférence n'est encourue qu'à la double condition d'établir que l'acquéreur a eu connaissance, non seulement du droit de préférence, mais encore de la volonté du bénéficiaire de s'en prévaloir ; qu'en statuant par les motifs sus-reproduits établissant que la SCI Serp avait eu connaissance de l'existence du pacte de préférence, mais sans constater qu'elle avait eu également connaissance de la lettre du 30 mars 2001 par laquelle la Pharmacie du Lion avait proposé d'acquérir le bien litigieux et, partant, de l'intention de cette dernière de faire usage du droit dont elle se prétendait titulaire, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des dispositions de l'article 1142 du code civil ;


Mais attendu que le bénéficiaire d'un pacte de préférence est en droit d'exiger l'annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d'obtenir sa substitution à l'acquéreur, à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu'il a contracté, de l'existence du pacte de préférence et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir ;

Qu'ayant, d'une part, constaté que le pacte de préférence consenti par Mme Y... au preneur M. X... dans le bail commercial de mars 1988 avait été transféré à la société Pharmacie du Lion, bénéficiaire de la cession de bail, par acte authentique du 14 avril 1998 auquel était intervenue Mme Y... qui avait déclaré accepter la société Pharmacie du Lion aux lieu et place de M. X..., et, d'autre part, relevé que le gérant de la SCI en avait eu connaissance parce qu'il lui avait été remis un exemplaire du contrat de bail, que le rapport d'expertise produit aux débats par la SCI mentionnait l'existence d'un pacte de préférence au profit du preneur et que selon l'acte notarié il avait eu connaissance du litige judiciaire qui opposait Mme Z... à la société Pharmacie du Lion dont le représentant légal avait, au cours de la procédure, exprimé la volonté d'acquérir l'immeuble, la cour d'appel, qui en a exactement déduit que le pacte de préférence était opposable à la SCI et qui a souverainement retenu, par motifs adoptés, que les parties à l'apport n'avaient cessé de manifester leur volonté de maintenir leurs obligations et droits contenus dans le contrat de bail initial quand bien même le bail avait été renouvelé et que la SELARL s'était substituée à M. X..., a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;