Le Blog de Daniel Bert

J'ai le très grand plaisir de mettre en ligne la chronique de droit des contrats de distribution retraçant l’actualité tant législative que jurisprudentielle du droit des contrats de distribution.

La chronique a été réalisée par le Master de droit privé des contrats de l’Université de Versailles - Saint-Quentin-en-Yvelines, sous la direction de Muriel Chagny, agrégée des Facultés de droit et sous la coordination d’Hélène Adrian, allocataire-moniteur.

Elle est consultable dans sa version papier dans l'édition du mois de février 2008 du journal des sociétés.

Suite à l’arrêt de chambre mixte du 26 avril 2006 (Cass.mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376 et n° 03-19.495 : Juris-Data n° 2006-033690 ; Bull. civ. 2006, ch.mixte, n° 4 ; Bull. inf. C. cass. 1er août 2006, rapp. Bailly, concl. D. Sarcelet ; D. 2006, p. 1861, note P.-Y. Gautier et note D. Mainguy ; JCP G 2006, II, 10142, note L. Leveneur ; JCP N 2006, 1256, note B. Thullier ; Defrénois 2006, p. 1206, obs. E. Savaux ; Contrats, conc. consom. 2006, comm. 153, note L. Leveneur ; LPA 11 janv. 2007, p. 13, noteA. Paulin ; RDC 2006, p. 1131, obs. F. Collart Dutilleul ; RTD civ. 2006, p. 550, obs. J. Mestre et B. Fages ; Bull. Joly 2006, p. 1072, note H. Le Nabasque), opérant un revirement de jurisprudence en matière d’exécution forcée du pacte de préférence (il s’agit en réalité davantage de formation forcée que d’exécution forcée, dans la mesure où par cet avant-contrat, le promettant ne s’est pas irrévocablement engager à céder son bien, contrairement à l’hypothèse de la promesse unilatérale de vente) à la double condition que le tiers bénéficiaire ait eu connaissance de l’existence du pacte et de l’intention du bénéficiaire de se prévaloir de son droit de priorité, nombreux furent les auteurs à relativiser la portée du revirement, étant donné le maintien des conditions drastiques de l’annulation, appliquées à la substitution.
Confirmant les craintes formulées par la doctrine à l’occasion de l’arrêt du 26 mai 2006, un arrêt rendu par la troisième chambre civile le 31 janvier 2007 (Cass. 3e civ., 31 janv. 2007, n° 05-21.071 : Juris-Data n° 2007-037159 ; D. 2007, p. 579 ; D. 2007, p. 1698, note D. Mainguy ; JCP G 2007, IV, 1476) devait à son tour entériner la solution de la chambre mixte, avant de rejeter la substitution, faute de démontrer qu’en l’espèce le tiers acquéreur connaissait l’intention du bénéficiaire de se prévaloir de sa préférence.
L’arrêt rendu par la même formation le 14 février 2007 (Bull. civ. III, n° 25 ; D. 2007. AJ. 657 ; JCP E 2007. 1615, note H. Lécuyer ; Defrénois 2007. 1048, obs. R. Libchaber ; JCP G 2007. 10143, note D. Bert ; H. Kenfack, Le renforcement de la rigueur du pacte de préférence, Defrénois 2007. 1003) prenait un relief particulier (V. notre note préc.) puisqu’il admettait, pour la première fois en pratique, la substitution. Dans le même sillage, un récent jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 25 juin 2007 prononce l’annulation et la substitution du bénéficiaire d’une clause de préemption dans les droits du tiers acquéreur (nous sommes en matière de cession d’actions) en relevant que le cessionnaire qu’il qualifie de « professionnel averti des acquisitions et cessions de participations et des clauses usuelles en la matière» connaissait l'existence du pacte et l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir, et offre un éclairage sur les modalités pratiques de la substitution. En effet, le Tribunal de commerce de Paris indique que le bénéficiaire de la clause de préemption « pourra exercer son droit de préférence au prix déterminable à la date du 6 août 2003 [la date suivant la passation de la convention passée en fraude de ses droits]. A défaut d'accord entre les parties, le prix sera déterminé dans les conditions prévues à l'article 1843-4 du Code civil » aux termes duquel : « Dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d'un associé (... ), la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d'accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible ».
Voilà qui offre donc un éclairage sur les modalités pratiques de la substitution en matière de pactes d’actionnaires, où l’intervention de l’article 1843-4 – élargissant au passage son champ d’application (V. supra sur la distinction entre formation forcée et exécution forcée) – est la bienvenue dans la mesure où l’intervention d'un expert offre un arbitrage en cas de désaccord.
Semblable disposition n’existe pas en matière de droit commun où l’analyse de la faculté de substitution en un droit de retrait mettrait les parties à l’abri d’une contestation sur le prix de cession (sur la coexistence entre annulation et substitution, V. notre note préc.). Quid en effet si promettant et bénéficiaire ne se mettent pas d’accord sur le prix ? Le promettant peut-il de nouveau vendre le bien au tiers acquéreur ? A quelles conditions? Voilà qui ne manque pas de soulever des questions.

Annexe :

Jugement du T. com du 25 juin 2007 partiellement reproduit

Attendu que l'IDI affirme dans ses écritures qu'il « avait connaissance de l'existence du droit de préférence de Monsieur Henri MOREL » (conclusions récapitulatives IDI, p. 24, 8ème paragraphe), qu'en signant la cession globale, au surplus dans les termes et avec les conséquences ci-dessus décrits, malgré sa connaissance des droits du demandeur et en opposant le même refus que le CDR, tout au long de la procédure, en sachant que M. MOREL avait l'intention d'exercer son droit de préemption, alors qu'au surplus l'IDI est un professionnel averti des acquisitions et cessions de participations et des clauses usuelles en la matière, l'IDI s'est rendu coupable de collusion avec le CDR, au mépris des droits du demandeur ;
En conséquence, le Tribunal annulera la cession des actions détenues par le CDR au profit de l'IDI, le CDR cédant n'ayant pas respecté le droit de préemption au profit de M. MOREL et l'IDI, cessionnaire, ayant eu connaissance de l'existence de ce droit et de l'intention de M. MOREL de s'en prévaloir. Il replacera les parties dans l'état où elles se trouvaient le 5 août 2003. Il annulera la transcription de la cession dans les comptes d'actionnaires et dans le registre des transferts de la société SFPI. M.MOREL, recouvrant les droits découlant du pacte d'actionnaires du 30 juin 1993, pourra exercer son droit de préférence au prix déterminable à la date du 6 août 2003. A défaut d'accord entre les parties, le prix sera déterminé dans les conditions prévues à l'article 1843-4 du Code civil :
« Dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d'un associé (... ), la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d'accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible ».

Quelles sont les sanctions attachées à la violation d’un pacte de préférence ?

Par un arrêt de chambre mixte du 26 mai 2006 (Bull. civ. no 4; BICC 1er août 2006, rapp. Bailly, concl. D. Sarcelet; D. 2006. 1861, note P.-Y. Gautier et note D. Mainguy ; JCP 2006. II. 10142, note L. Leveneur; JCP N 2006. 1256, note B. Thullier; Defrénois 2006. 1206, obs. E. Savaux; Contrats, conc. consom. 2006, no 153, note L. Leveneur; LPA 11 janv. 2007, note A. Paulin; RDC 2006. 1131, obs. F. Collart Dutilleul; RTD civ. 2006. 550, obs. J. Mestre et B. Fages; Bull. Joly 2006, p. 1072, note H. Le Nabasque), opérant un revirement de jurisprudence, la Cour de cassation a admis pour la première fois la substitution du bénéficiaire d’un pacte de préférence dans les droits d’un tiers acquéreur : « si le bénéficiaire d'un pacte de préférence est en droit d'exiger l'annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d'obtenir sa substitution à l'acquéreur, c'est à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu'il a contracté, de l'existence du pacte de préférence et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir ».

Malgré l’avancée que marque la reconnaissance par la Haute Cour de l’exécution en nature du pacte de préférence, l’arrêt du 26 mai 2006 n’a toutefois pas emporté l’adhésion de la doctrine majoritaire qui regretta le maintien des conditions de l’annulation, appliquées à la substitution, rendant ainsi selon elle l’admission de la substitution largement illusoire.

Confirmant les craintes formulées par doctrine à l’occasion de l’arrêt du 26 mai 2006, un arrêt rendu par la troisième chambre civile le 31 janvier 2007 (D. 2007. AJ. p. 579 ; ibid p. 1698, note D. Mainguy) devait à son tour entériner la solution de la Chambre mixte, avant de rejeter la substitution, faute de démontrer qu’en l’espèce le tiers acquéreur connaissait l’intention du bénéficiaire de se prévaloir de sa préférence.

Dans ce contexte, l’arrêt de la troisième chambre civile du 14 février 2007 (H. Lécuyer, Dr. sociétés 2007, comm. 63) prend un relief particulier puisqu’il admet pour la première fois en pratique, la substitution du bénéficiaire dans les droits du tiers acquéreur (V. déjà cependant, Req. 15 avril 1902, D. 1903. I. 38 ; Riom, 3 juin 1843, D. 1848. II. 88, cité par C. Saint-Alary-Houin, Le droit de préemption, Bibl. de dr. privé, LGDJ, t. 164, 1979, p. 239, note (77)).

L’assouplissement de la Cour de cassation en la matière laisse ainsi entrevoir une brèche dans le refus systématique de la substitution.

Ramenés à l’essentiel, les faits sont relativement classiques.
Un pharmacien a fait l’apport à une SELARL de son fonds officinal et de son bail commercial qui contenait au profit de l'apporteur un pacte de préférence immobilier consenti par la bailleresse, qui a agréé l'apport.
Son héritière, venue aux droits de la défunte bailleresse, vendit à une SCI l’immeuble donné à bail.
La SELARL se disant bénéficiaire du pacte de préférence consenti à l'origine au pharmacien assigna l’héritière de la bailleresse et la SCI en nullité de la vente, soutenant que la vente avait été conclue en fraude de ses droits nés à l’occasion du pacte de préférence.
La Cour d’appel de Metz, par un arrêt confirmatif (4 octobre 2005), fit droit à cette demande.

La Cour de cassation, après avoir rappelé les conditions de l’annulation de la convention et de la substitution posées par l’arrêt de la chambre mixte du 26 mai 2006 rejette le pourvoi et accorde l’annulation de la convention et la substitution du bénéficiaire dans les droits du tiers acquéreur (Alors même que le bénéficiaire n’avait sollicité que l’annulation), aux motifs que le pacte de préférence consenti par la bailleresse au pharmacien avait été transféré à la SELARL, bénéficiaire de la cession de bail, par acte authentique auquel était intervenue la bailleresse qui avait agréé la substitution de la SELARL au preneur et que d’autre part, la Cour d’appel avait souverainement retenu que la SCI avait nécessairement eu connaissance de l’existence du pacte de préférence, dans la mesure où un exemplaire du contrat de bail avait été remis au gérant de la SCI, que le rapport d'expertise produit aux débats par la SCI mentionnait l'existence d'un pacte de préférence au profit du preneur et que selon l'acte de vente notarié il avait eu connaissance du litige judiciaire qui opposait l’héritière de la bailleresse à la SELARL dont le représentant légal avait, au cours de la procédure, exprimé la volonté d'acquérir l'immeuble, établissant par là l’intention du bénéficiaire se prévaloir de son droit, peu important les circonstances que le bail avait été renouvelé et que la SELARL s'était substituée au pharmacien.

Pour un commentaire complet de cet arrêt, V. D. Bert, Substitution à l’acquéreur du bénéficiaire d’un pacte de préférence: la Troisième chambre civile franchit le Rubicon, JCP G 2007. II. 10143.

Annexe: Cass. civ. 1e, 14 février 2007

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 4 octobre 2005), que M. X... a fait apport à la société d'exercice libéral à responsabilité limitée Pharmacie du Lion (la SELARL) de son fonds de commerce de pharmacie et du bail commercial contenant au profit de l'apporteur un pacte de préférence immobilier consenti par Mme Irma Y..., bailleresse, qui a agréé l'apport ; que Mme Romaine Y..., venant aux droits de cette dernière, décédée, a vendu à la société civile immobilière Serp (la SCI) l'immeuble donné à bail et que la SELARL, se disant bénéficiaire du pacte de préférence consenti à l'origine à M. X... et soutenant que la vente avait été conclue au mépris de ses droits, a assigné Mme Z... en qualité de tutrice de Mme Romaine Y... et la SCI en nullité de cette vente ;


Attendu que la SCI fait grief à l'arrêt d'accueillir cette demande, alors, selon le moyen :

1 / que, conformément à l'article 1690 du code civil, le cessionnaire n'est saisi à l'égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur ou par l'acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique ; qu'en relevant que le représentant de la SCI Serp avait eu connaissance du droit de préférence pour en déduire que celui-ci lui était opposable, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a violé les dispositions de ce texte ;

2 / qu'en l'absence de signification du transport faite au débiteur, l'accomplissement de la formalité énoncée au deuxième alinéa de l'article 1690 du code civil pour rendre la cession opposable au tiers suppose que le débiteur a accepté le transport sans équivoque dans un acte authentique ; qu'en se limitant à relever que la bailleresse avait agréé la cession de bail et n'avait pas manifesté son intention de ne pas transmettre le pacte de préférence au nouveau preneur, la cour d'appel qui, par ces seuls motifs, n'a pas caractérisé l'acceptation non équivoque de celle-ci de céder la créance résultant de ce pacte de préférence à la société Pharmacie du Lion, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des dispositions des articles 1134 et 1690 du code civil ;

3 / que constitutive d'un manquement à une obligation de faire, la méconnaissance d'un droit de préférence se résout en dommages-intérêts en application de l'article 1142 du code civil ; que l'annulation d'une vente consentie en violation d'un pacte de préférence n'est encourue qu'à la double condition d'établir que l'acquéreur a eu connaissance, non seulement du droit de préférence, mais encore de la volonté du bénéficiaire de s'en prévaloir ; qu'en statuant par les motifs sus-reproduits établissant que la SCI Serp avait eu connaissance de l'existence du pacte de préférence, mais sans constater qu'elle avait eu également connaissance de la lettre du 30 mars 2001 par laquelle la Pharmacie du Lion avait proposé d'acquérir le bien litigieux et, partant, de l'intention de cette dernière de faire usage du droit dont elle se prétendait titulaire, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des dispositions de l'article 1142 du code civil ;


Mais attendu que le bénéficiaire d'un pacte de préférence est en droit d'exiger l'annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d'obtenir sa substitution à l'acquéreur, à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu'il a contracté, de l'existence du pacte de préférence et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir ;

Qu'ayant, d'une part, constaté que le pacte de préférence consenti par Mme Y... au preneur M. X... dans le bail commercial de mars 1988 avait été transféré à la société Pharmacie du Lion, bénéficiaire de la cession de bail, par acte authentique du 14 avril 1998 auquel était intervenue Mme Y... qui avait déclaré accepter la société Pharmacie du Lion aux lieu et place de M. X..., et, d'autre part, relevé que le gérant de la SCI en avait eu connaissance parce qu'il lui avait été remis un exemplaire du contrat de bail, que le rapport d'expertise produit aux débats par la SCI mentionnait l'existence d'un pacte de préférence au profit du preneur et que selon l'acte notarié il avait eu connaissance du litige judiciaire qui opposait Mme Z... à la société Pharmacie du Lion dont le représentant légal avait, au cours de la procédure, exprimé la volonté d'acquérir l'immeuble, la cour d'appel, qui en a exactement déduit que le pacte de préférence était opposable à la SCI et qui a souverainement retenu, par motifs adoptés, que les parties à l'apport n'avaient cessé de manifester leur volonté de maintenir leurs obligations et droits contenus dans le contrat de bail initial quand bien même le bail avait été renouvelé et que la SELARL s'était substituée à M. X..., a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Le professeur Kenfack publie sur son excellent blog un panorama retraçant "Un an de droit des contrats".

On se souvient du célèbre arrêt dit Baldus rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 3 mai 2000 (Bull. I n° 131, Contrats, conc., consom. 2000, comm. 140, note L. L. ; JCP G 2001, II, 10510, note Ch. Jamin ; Defrénois 2000, p. 1110, obs. D. Mazeaud et p. 1114, obs. Ph. Delebecque ; RTD civ. 2000, p. 566, obs. J. Mestre et B. Fages) tranchant la question de savoir si l'acheteur d'un bien est tenu d'informer le vendeur de la valeur du bien vendu.

La Cour de cassation répondit alors par la négative énonçant qu' « aucune obligation d'information ne pesait sur l'acheteur ».

L'emploi de l'imparfait indiquait alors la relativité de la solution, des arrêts ayant admis postérieurement la réticence de l'acheteur dans l'hypothèse où l'information pertinente était dissimulée, ou dans celle où l'information portait sur une qualité substantielle du bien objet de la vente.

La troisième chambre civile de la Cour de cassation, par un arrêt rendu le 17 janvier 2006 (à paraître au Bulletin) confirme la solution posée par l'arrêt Baldus, en même tant qu'elle y apporte certaines précisions.

En l'espèce, un marchand de biens, bénéficiaire de promesses de vente que lui avait consenties, sur sa maison, un agriculteur, avait assigné le vendeur après avoir levé l'option en réalisation de la vente. Mais les juges du fond avaient déclaré la promesse de vente nulle au motif que le bénéficiaire n'avait pas informé le vendeur du prix de l'immeuble qu'il détenait en sa qualité d'agent immobilier et de marchand de biens, alors que le vendeur, agriculteur devenu manoeuvre et marié à une épouse en incapacité totale de travail, ne pouvait, avaient-ils considéré, lui-même connaître la valeur de son pavillon.
Selon les premiers juges, l'acquéreur avait manqué à son devoir de loyauté, si bien que se trouvait caractérisée une réticence dolosive déterminante du consentement du vendeur au sens de l'article 1116 du Code civil.

L’arrêt est cassé au visa de l'art. 1116 C. civ.: « en statuant ainsi, alors que l'acquéreur, même professionnel, n'est pas tenu d'une obligation d'information au profit du vendeur sur la valeur du bien acquis, la cour d'appel a violé l’article 1116 du Code civil ».

. L'arrêt Baldus confirmé

Dans cet arrêt, tout comme dans l'arrêt Baldus, la Cour de cassation relie la réticence dolosive à l'obligation d'information et non plus au devoir de loyauté comme l'avaient fait certains arrêts.

. L'arrêt Baldus précisé

L'arrêt commenté apporte néanmoins des précisions à la solution posée par l'arrêt du 3 mai 2000 et c'est là son principal intérêt.

La solution, rédigée au présent, perd de sa relativité, pour acquérir la force d'un véritable principe général.

Encore et surtout, l'obligation d'information de l'acheteur est exclue quand bien même serait-il professionnel. La solution paraît s'imposer quelle que soit la qualité du vendeur (qui était en l'espèce professionnel).

L'article L. 111-1 du Code de la consommation aux termes duquel "Tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service" ne saurait y faire obstacle lorsque le rapport est un rapport de consommation, cet article visant uniquement le "professionnel vendeur de biens".

Un premier commentaire de l'arrêt rendu par la troisième chambre civile le 17 janvier 2006 est disponible sur le site du Professeur Houtcieff.


Annexe: Civ. 3ème, 17 janvier 2007

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 27 octobre 2005), que M. X..., marchand de biens, bénéficiaire de promesses de vente que M. Y... lui avait consenties sur sa maison, l'a assigné en réalisation de la vente après avoir levé l'option et lui avoir fait sommation de passer l'acte ;

Attendu que pour prononcer la nullité des promesses de vente, l'arrêt retient que le fait pour M. X... de ne pas avoir révélé à M. Y... l'information essentielle sur le prix de l'immeuble qu'il détenait en sa qualité d'agent immobilier et de marchand de biens, tandis que M. Y..., agriculteur devenu manoeuvre, marié à une épouse en incapacité totale de travail, ne pouvait lui-même connaître la valeur de son pavillon, constituait un manquement au devoir de loyauté qui s'imposait à tout contractant et caractérisait une réticence dolosive déterminante du consentement de M. Y..., au sens de l'article 1116 du code civil ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'acquéreur, même professionnel, n'est pas tenu d'une obligation d'information au profit du vendeur sur la valeur du bien acquis, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 27 octobre 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne M. Y... aux dépens ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept janvier deux mille sept.

L’absorption par une SAS d’une société d’une autre forme requiert-elle le consentement unanime des associés sur le fondement de l’article L. 227-3 du code de commerce -texte qui ne vise que la transformation-?

La doctrine est partagée sur ce point.
Ainsi, pour une partie d’entre elle, l’absorption par une SAS d’une société d’une autre forme doit-elle être votée à l’unanimité des associés membres de l’absorbée, cela, même en l’absence de clauses prévoyant un tel vote.
Selon ce premier courant doctrinal, l’opération de fusion absorption reviendrait à passer d’une forme classique à une SAS sans que les associés y aient consenti. Cet argument se prévaut d’une interprétation par analogie de l’esprit de l’article L. 227-3, tel qu’il résulte des travaux parlementaires de la loi du 3 janvier 1994 (V. les travaux de la commission des lois du Sénat, l’opinion du sénateur E. Dailly, rapporteur de la loi, séance du 21 oct. 1993, p. 3349 et s., spéc. p. 3352: «Pour la constitution d’une société par actions simplifiée par transformation d’une société existante, il convient (...) que les associés (...) décident cette transformation à l’unanimité, il serait en effet inconcevable qu’un seul d’entre eux puisse prétendre avoir été entraîné dans cette affaire malgré lui»). L’absorption par une société d’une société d’une autre forme entraînerait alors pour l’absorbée un changement de forme sociale, autrement dit une transformation.

Pour une autre partie de la doctrine, la transformation et la fusion-absorption étant deux mécanismes juridiques différents, « seule la transformation en société par actions simplifiée requiert l’unanimité», «aucun texte analogue» n’existant «dans le cas d’une absorption». L’article L. 227-3 du code de commerce ne saurait alors être regardé comme «l’expression d’un principe général selon lequel nul ne pourrait devenir associé d’une SAS sans y avoir consenti ».

L’arrêt rendu par la Cour d’appel de Versailles le 27 janvier 2005 (D.2005, AJ p. 716, obs. A. Lienhard, et Pan. p. 2958, obs. J.-C. Hallouin et E. Lamazerolles ; RTD com. 2005, p. 361, obs. P. Le Cannu ; Rev. sociétés 2005, p. 699, obs. I. Urbain-Parléani ; JCP E 2005, 1046, n° 7, obs. J.-J. Caussain, F. Deboissy et G. Wicker, et 1416, note N. Mathey ; Banque et Droit mars-avr. 2005, p. 34, obs. M. Storck ; Dr. sociétés 2005, n° 136, note H. Hovasse ; Dr.et patr. sept. 2005, p. 117, obs. D. Poracchia ; V. aussi D. Bert et T. Lakhdari, D. 2005, Chron. p. 1636 ; J.-J. Uettwiller, Gaz. Pal. 13-14 avr. 2005, p. 2 ; P. Le Cannu, Bull. Joly 2005, p. 557) prit parti dans la controverse en énonçant « qu’une absorption n’emporte pas transformation de la société absorbée qui se trouve, au contraire, dissoute dès la décision de fusion» et en «considérant que la simple constatation qu’une telle opération revient à faire passer les actionnaires d’une société anonyme de type classique à une société par actions simplifiée sans leur consentement n’est pas de nature à rendre applicables les dispositions de l’article L. 227-3 du code de commerce qui ne vise que la transformation et à rendre exigible sur le fondement de ce texte un vote unanime, ajoutant par là au pacte social de l’absorbée une condition supplémentaire que ne prévoit pas le texte auquel les appelants se réfèrent; qu’il suit de là qu’une opération de fusion ne peut encourir la nullité en application de l’article L. 227-3 du code de commerce».

Cette solution traduisait l’éviction en la matière de la règle de l’unanimité dont le rayonnement se limitait à l’hypothèse de l’augmentation des engagements des associés de la société absorbée.

Nous avions pu à partir de cette décision donner une définition de la transformation.
La transformation est le mécanisme juridique qui a pour objet un changement de forme sociale.
Si l’absorption par une société d’une société d’une autre forme aboutit ipso facto au changement de forme sociale de l’absorbée, ce changement ne constitue qu’un effet parmi d’autres, une conséquence de l’absorption.

Nous nous étions à l’époque félicité du rattachement de la jurisprudence à la seconde théorie.
En effet, si la loi distingue entre les opérations de fusion-absorption et de transformation, c’est qu’elle a entendu leur faire produire des effets de droit différents.
Il paraît en outre contestable d’affirmer que l’absorption par une société d’une société d’une autre forme aboutit ipso facto au changement de forme sociale de l’absorbée, dans la mesure où, comme le relevait la Cour de Versailles, la société absorbée étant dissoute, elle n’a plus d’existence juridique.

L’appel à la règle unanimiste faisant en outre figure d’exception par rapport au principe majoritaire, il convenait de l’interpréter de façon restrictive, et ne pas étendre son domaine d’application au-delà de la lettre de la loi.

L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 19 décembre 2006 met un terme définitif à la controverse en tranchant en faveur de l’interprétation téléologique, au détriment de l’analyse orthodoxe distinguant strictement entre les opérations de fusion-absorption et de transformation.

L’arrêt de la Cour d’appel de Versailles est cassé au visa de l’article L. 227-3 du Code de commerce. L’attendu de principe chapeautant l’arrêt est dépourvu de toute ambiguïté : « Attendu qu'aux termes de ce texte, la décision de transformation d'une société en société par actions simplifiée est prise à l'unanimité des associés, qu'il en est de même en cas de fusion-absorption d'une société par une société par actions simplifiée ».

La Haute juridiction pose ainsi un principe général : Nul ne peut devenir associé d’une SAS, sans y avoir préalablement consenti, peu important que l'attribution de cette qualité résulte d’une opération de transformation ou de fusion-absorption.

L'impératif de protection des actionnaires minoritaires l’emporte sur tout autre considération.

La solution posée par l'arrêt du 19 décembre 2006 n'est alors pas à l'abri de la critique. La Haute juridiction réécrit l'article L. 227-3 du Code de commerce en y intégrant la fusion-absorption, alors que le texte ne vise originellement que la transformation.

N’eût-il pas été alors plus cohérent de ménager une porte de sortie aux actionnaires minoritaires contestataires en instaurant un droit de retrait à leur profit ?

Une intervention législative en la matière serait la bienvenue.

Annexe : Cass. com. 19 décembre 2006, arrêt n° 1497 FS-P+B+I

Sur le premier moyen :

Vu l'article L. 227-3 du code de commerce ;

Attendu qu'aux termes de ce texte, la décision de transformation d'une société en société par actions simplifiée est prise à l'unanimité des associés, qu'il en est de même en cas de fusion-absorption d'une société par une société par actions simplifiée ;

Attendu, selon l'arrêt déféré, que M. X..., Mme Y..., son épouse, Mmes Astrid et Emmanuelle X..., M. Edouard X... (les consorts X...) et la société Residia Ile-de-France étaient actionnaires minoritaires de la société anonyme Cofradim, dont M. Z... était actionnaire majoritaire ; que disposant d'une trésorerie importante la société Cofradim a consenti diverses avances financières à l'une de ses filiales, constituée sous la forme d'une société par actions simplifiée, la société Cofradim résidences ; que par la suite, cette filiale a absorbé, par voie de fusion, la société Cofradim, cette opération ayant été approuvée au sein des deux sociétés par une assemblée générale extraordinaire du 10 octobre 2001 ; que les consorts X... et la société Residia Ile-de-France ont poursuivi la société Cofradim résidences, M. Z... et son épouse aux fins de faire annuler la délibération prise au sein de la société anonyme Cofradim ; que la société Cofradim résidences est devenue la SAS Cofradim ;
Attendu que pour refuser d’annuler la délibération de l’assemblée générale extraordinaire de la société Cofradim du 10 octobre 2001 ayant décidé la fusion-absorption avec la société par actions simplifiée Cofradim résidences, l'arrêt retient qu’une absorption n’emporte pas transformation de la société absorbée qui se trouve, au contraire, dissoute dès la décision de fusion et qu'il ajoute que la simple constatation qu’une telle opération revient à faire passer les actionnaires d’une société anonyme de type classique à une société par actions simplifiée sans leur consentement n’est pas de nature à rendre applicables les dispositions de l’article L. 227-3 du code de commerce qui ne visent que la transformation et à rendre exigible, sur le fondement de ce texte, un vote unanime, ajoutant par là au pacte social de l’absorbée une condition supplémentaire que ne prévoit pas le texte auquel les appelants se réfèrent ;

Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 27 janvier 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;

Par un arrêt d'Assemblée Plénière du 9 octobre 2006 (n° 542), la Cour de cassation, dans un arrêt rendu sur les conclusions non conformes de son avocat général, a donné raison au Crédit Lyonnais dans l'affaire qui l'opposait à Bernard Tapie.

Un premier commentaire très complet de cet arrêt est disponible sur le site du Dalloz sous la plume de Xavier Delpech (Dalloz actualité, 11 octobre 2006).

Un contrat est réel lorsque sa validité est subordonnée à la remise préalable de la chose qui en est l’objet.

Par un arrêt remarqué, la première chambre civile de la Cour de cassation avait déclaré que « le prêt consenti par un professionnel d’un contrat du crédit n’est pas un contrat réel » (Civ. 1re, 28 mars 2000, Adde, récemment, Cass. civ. 1re, 5 juillet 2006). Convient-il de raisonner a contrario pour affirmer que le prêt consenti par un non professionnel du crédit est un contrat réel ?
La Cour de cassation apporte une réponse positive à cette question en affirmant dans un arrêt rendu par la première chambre civile le 7 mars 2006 que « le prêt qui n’est pas consenti par un établissement de crédit est un contrat réel qui suppose la remise de la chose ».

C’est donc de la qualité des parties que dépend le caractère réel ou consensuel du contrat de prêt.
Le principe est donc le caractère réel du prêt de consommation. L’exception, son caractère consensuel.

La qualification du prêt en contrat réel présente un intérêt considérable lorsque celui qui s’est engagé refuse de remettre la chose. Dans cette hypothèse le contrat n’est pas formé de sorte que l’exécution forcée est impossible.

Au-delà du débat classique sur la légitimité de la catégorie des contrats réels (Combescure, Existe-t-il encore des contrats réels en droit français ?, Rev. crit. 1903, p. 477; M.-N. Jobard-Bachellier, Existe-t-il encore des contrats réels en droit français ? Ou la valeur des promesses de contrat réel en droit positif, RTD civ. 1985, p. 1), on peut s’interroger sur la pertinence de traiter différemment les prêts consentis par des professionnels et ceux octroyés par des non-professionnels. Comme le fait remarquer le Professeur Piédelièvre, rien dans la définition du prêt de l’article 1892 du Code civil ne permet de traiter différemment le prêteur professionnel du non-professionnel. « Cette distinction impose une interprétation unique et donc une unité de qualification, sauf à lui dénier une quelconque utilité » (S. Piédelièvre, JCP 2006. II. 10109).

En cas de rupture abusive des pourparlers, la perte de chance de réaliser une plus-value entre-t-elle dans l'assiette du préjudice indemnisable?

Un arrêt rendu par la Troisième chambre civile de la Cour de cassation le 28 juin 2006, promis à une large diffusion (P+B+R+I), impose une réponse négative.

En l'espèce, une société avait mené des négociations avec une SCI pour la vente d'un terrain destiné à la construction d'un immeuble. Un projet de « protocole » de vente n'ayant pu être signé et la société venderesse ayant vendu le bien à un tiers, la SCI et un autre candidat acquéreur l'avaient assignée en paiement de dommages -intérêts pour rupture abusive des pourparlers.

La cour d'appel avait cru pouvoir accueillir la demande. Elle avait estimé, pour condamner la société venderesse à payer des dommages-intérêts à la SCI, disposer d'éléments suffisants pour évaluer le préjudice de celle-ci consistant en la perte d'une chance sur le manque à gagner résultant de la disparition du programme immobilier envisagé.

La Haute juridiction prononce la cassation sur ce point.

Elle estime qu'en statuant ainsi, alors qu'une faute commise dans l'exercice du droit de rupture unilatérale des pourparlers précontractuels n'est pas la cause du préjudice consistant dans la perte d'une chance de réaliser les gains que permettait d'espérer la conclusion du contrat, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil.

La présente solution aura le mérite de dissiper un doute (V. Terré, Simler et Lequette, Droit des obligations, Précis Dalloz, 2005, 9e éd., n° 185, spéc. note (1)), quelques juridictions du fond ayant admis la réparation de la perte de chance.

Dans le même sens, V. Cass. com., 26 novembre 2003, Bull. n° 186.

Sur l'ensemble de la question, V. O. Deshayes, Le dommage précontractuel, RTD com. 2004, p. 187.